Forse la radice di questa opposizione legittimità/legalità è quella ben più antica tra nomos e phhysis. Nella vicenda di Antigone ritroviamo in forma paradigmatica questa opposizione: obbedire alle leggi della città o ascoltare quella voce profonda che chiede il diritto alla sepoltura dei propri cari? Antigone sceglierà per il diritto del "cuore" e pagherà con la vita. Socrate d'altro canto sembra collocarsi all'estremo opposto: dovendo scegliere tra salvare se stesso o rispettare le leggi della città sceglierà di rispettare le leggi a costo della propria vita.
Seguendo la riflessione di Bobbio ("Da Hobbes a Marx") si possono rintracciare due modelli relativi all'origine e al fondamento dello Stato
Il modello contrattualistico che afferma:
• Lo Stato di natura è stato non-politico, pre-politico e anti-politico
• Tra stato di natura e stato civile o politico c’è contrapposizione: lo stato politico sorge come antitesi dello stato di natura
• Lo stato di natura è uno stato in cui gli elementi costitutivi sono principalmente gli individui singoli non associati seppure associabili
• Gli elementi costitutivi dello stato di natura, gli individui, o i gruppi familiari per chi li ammette, sono liberi e uguali gli uni rispetto agli altri: lo stato di natura è rappresentato come uno stato in cui regnano libertà e uguaglianza
• Il passaggio dallo stato di natura allo stato civile non avviene meccanicamente ma mediante una o più convenzioni, il CONTRATTO o PATTO, cioè mediante atti volontari e deliberati degli individui, con la conseguenza che lo stato civile è un ente artificiale prodotto dalla cultura e non dalla natura.
• Il principio di legittimazione della società politica a differenza della società “naturale” è il CONSENSO
Al modello contrattualistico si contrappone quello naturalistico o aristotelico:
• Il punto di partenza non è lo stato di natura, ma la società naturale originaria, la famiglia
• Tra la società originaria, la famiglia, e la società ultima e perfetta, lo stato, non c’è contrapposizione ma continuità
• Lo stato naturale originario è uno stato in cui gli individui non vivono isolati, ma sempre riuniti in gruppi organizzati, quali sono le società familiari: lo stato si rappresenta non come associazione d’individui ma come riunione di famiglie o una famiglia in grande
• Lo stato pre-politico non è uno stato di libertà e uguaglianza, ma uno stato in cui i rapporti fondamentali sono di tipo gerarchico, quali sono i rapporti tra padre e figlio, tra il padrone di casa e i servi
• Il passaggio dallo stato prepolitico allo stato, in quanto avviene per un processo naturale in cui dalle società minori si arriva alle società maggiori, NON E’ DOVUTO AD UNA CONVENZIONE, ma avviene attraverso l’effetto di cause naturali come l’ingrandimento del territorio, l’aumento della popolazione, la necessità della difesa…LO STATO NON E’ MENO NATURALE DELLA FAMIGLIA
• Il principio di legittimazione della società politica non è necessariamente il consenso ma è lo STATO DI NECESSITA’.
Il modello naturalistico ha portato a conclusioni conservatrici: la struttura esemplare della famiglia basata sul potere patriarcale ha legittimato la sovranità come fatto di natura. Il modello contrattualistico apre alla possibilità di cambiamento. Laddove è l'uomo a costruire mediante un patto lo stato è possibile che questo stesso patto possa essere cambiato.
Il modello naturalistico per quanto possa avere alcune buone ragioni (l'uomo come animale sociale ad esempio) come detto porta ad una visione in cui l'uomo è irrigidito in una natura che non ha possibilità di evoluzione culturale e politica.
Torniamo a legittimità/legalità. La legalità è il potere del nomos, della legge impersonale che oltrepassa i singoli e si pone al di sopra: la legge è uguale per tutti troviamo nelle nostre aule di tribunale. Autori come Schmitt, richiamato da B. Spinelli nel suo articolo sulla Stampa, sostiene che "Sovrano è chi decide sullo stato d'eccezione", la norma quindi poggia sulla decisione e ne deriva il PRIMATO DELLA DECISIONE. "Il sovrano ha il monopolio della decisione ultima...Il caso d'eccezione rende palese nel modo più chiaro l'essenza dell'autorità statale.Qui la decisione si distingue dalla norma giuridica e l'autorità dimostra di non aver bisogno di diritto per creare diritto". Per Schmitt quindi l'essenza della sovranità statale è il monopolio della decisione, tramite cui il sovrano risolve le situazioni d'eccezione: la decisione costituisce il fondamento dell'ordine giuridico. Credo si possa vedere in queste affermazioni il primato della physis sul nomos, laddove physis si configura come forza in grado di imporre le proprie decisioni.
Ma tutto questo cosa significa in relazione all'attualità della nostra politica? All'interno di queste coordinate il decisionismo berlusconiano, l'invocare sempre le emergenze, l'additare in modo paranoico il nemico, il ritenersi legibus solutus sembrano avvalorare le tesi di Schmitt circa il primato della decisione sulla norma. In questa prospettiva i poteri forti o la violenza di chi ha più potere e definisce gli altri i nemici sono pienamente legittimati. Gli oppressi quindi possono appellarsi alla legalità oppure organizzarsi in modo da rovesciare la propria posizione subalterna. Esistono altre possibilità?
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